Deux types « d’irrégularités » pour lesquels le salarié peut demander réparation. L’irrégularité de procédure et l’absence de cause réelle et sérieuse.

Toutes les irrégularités de procédure soumises au juge sont traitées de la même manière concernant la réparation éventuelle : indemnité jusqu’à un mois de salaire ; et ce, quels que soient l’effectif de l’entreprise et l’ancienneté du salarié.

Les irrégularités concernent notamment : celles afférentes à l’entretien préalable, celles commises au cours de la procédure d’un licenciement pour motif personnel ou économique individuel comme de moins de 10 salariés… ou encore le défaut de procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement. De la même manière, le retard de transmission du contrat de mission ou de CDD n’entraîne pas la requalification en contrat à durée indéterminée.

Dans le cadre du licenciement d'un salarié sans cause réelle et sérieuse, en cas d’échec de la conciliation et de refus de réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux rappelés dans le graphique ci-après.

Juridiquement, l’indemnité est compensatrice d’un préjudice. Elle est fixée de manière souveraine par le juge, qui dispose d’un « pouvoir souverain d’appréciation », lequel n’est pas contrôlé par le juge du droit, c’est-à-dire la Cour de cassation.

Selon France stratégie, « le contentieux est aujourd’hui faible, évolue peu…. Et les craintes (côté employeur) se focalisent sur les délais croissants des juridictions et l’ampleur des sanctions encourues, notamment pour les petites entreprises. »

Une étude du ministère de la justice met en évidence des disparités (avec une moyenne de 10 mois – source jugements d’octobre 2014) et il apparaît que les juges tiennent compte de la situation financière et de la taille de la structure puisque les indemnités (en mois de salaires) montrent des écarts en moyenne d’environ 40%.

L’essentiel des recours concerne le licenciement pour motif personnel. Les contentieux ont été réduits du fait des ruptures conventionnelles et du développement des négociations des PSE.

La mise en place d’un barème accroît la visibilité pour l’employeur en cas de litige.

Souhaitée par plusieurs négociateurs syndicaux, il est dommage que la conciliation ne fasse pas l’objet d’un renforcement, tant il est constaté que son développement porte ses fruits et permet le règlement d’un nombre croissant de différends.

L’essentiel de l’ordonnance n°2017-1387 du 22/09/2017

Article L. 1235-3 - Modifié par Ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 - art. 2

Si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau annexés (voir graphique).

Article L. 1235-3-1 - Modifié par Ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 - art. 2

L'article L. 1235-3 n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Les nullités mentionnées à l'alinéa précédent sont celles qui sont afférentes à la violation d'une liberté fondamentale, à des faits de harcèlement moral ou sexuel dans les conditions mentionnées aux articles L. 1152-3 et L. 1153-4, à un licenciement discriminatoire dans les conditions prévues aux articles L. 1134-4 et L. 1132-4 ou consécutif à une action en justice, en matière d'égalité professionnelle entre hommes et femmes dans les conditions mentionnées à l'article L. 1144-3 et en cas de dénonciation de crimes et délits, ou à l'exercice d'un mandat par un salarié protégé mentionné au chapitre Ier du titre Ier du livre IV de la deuxième partie, ainsi qu'aux protections dont bénéficient certains salariés.

Art. 39 : Article L1234-9 Modifié par Ordonnance n°2017-1387

Le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.

Ordonnance n° 2017-1387 du 22/09/2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail, articles 21 et 40.

Questions / Réponses

Le calcul des indemnités légales en cas de licenciement a-t-il changé ?

Oui. Le salarié titulaire d'un CDI licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. L’article R1234-2, modifié par le décret n°2017-1398 du 25 septembre 2017 - art. 2, dispose que l’indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants :

1° Un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans ;

2° Un tiers de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années à partir de dix ans.

Licencié début 2017, le barème s’applique-t-il ?

Non, ce sont les licenciements notifiés à compter du 24 septembre.

Licencié en octobre 2017, l’un des motifs est assimilable à une discrimination, le barème s’applique-t-il ?

En cas de pluralité de motifs de licenciement, si l'un des griefs reprochés au salarié porte atteinte à une liberté fondamentale, la nullité encourue de la rupture ne dispense pas le juge d'examiner l'ensemble des griefs énoncés, pour en tenir compte, le cas échéant, dans l'évaluation qu'il fait de l'indemnité à allouer au salarié.

Si le licenciement est entaché de nullité, en cas de refus de réintégration, le juge octroie une indemnité qui est au moins égale à 6 mois, dont il apprécie le montant

L’introduction du barème rend-elle impossible de prendre en compte la réalité du préjudice subi par le salarié licencié ?

Non, mais elle encadre très fortement, voire limite, le rôle du juge dans la détermination de ce préjudice et, surtout, dans celle de sa réparation. Ainsi, le juge ne pourra octroyer d’indemnité que dans le cadre du barème fixé par la loi. S’il estime que le préjudice est supérieur à ce que prévoit le barème, il ne pourra y déroger. En revanche, il pourra juger du préjudice subi et de l’importance de la réparation, en fonction de la situation particulière du salarié, mais uniquement entre le montant plancher et le montant plafond fixés par la loi.