21. L’articulation entre accords de branche et accords d’entreprise

21. L’articulation entre accords de branche et accords d’entreprise



Nouvelle articulation entre accord de branche et accord d’entreprise

L’ordonnance relative au renforcement de la négociation collective définit 3 grands domaines de négociation.

Comprendre avec un schéma



Premier domaine : primauté de l’accord de branche

Ce domaine rassemble les thèmes dans lesquels la convention collective prévaut sur l’accord d’entreprise, quelle que soit sa date de conclusion, à moins que ce dernier n’assure des garanties au moins équivalentes pour les salariés. Cette équivalence des garanties s’apprécie par ensemble de garanties se rapportant à la même matière. Ces thèmes sont :

1. Les salaires minimaux hiérarchiques

2. Les classifications

3. La mutualisation des fonds de financement du paritarisme

4. La mutualisation des fonds de la formation professionnelle

5. Les garanties collectives complémentaires

6. Les mesures relatives à la durée du travail, à la répartition et à l'aménagement des horaires :

  • Fixation de la période de référence en cas de répartition de la durée du travail sur une durée supérieure à la semaine,
  • Heures d’équivalences,
  • Nombre minimal d’heures entraînant la qualification de travailleur de nuit,
  • Pour le travail à temps partiel : durée minimale de travail hebdomadaire, majoration des heures complémentaires et compléments d’heures par avenant

7. Les mesures relatives aux contrats à durée déterminée (durées maximales, renouvellement, délais de carence entre deux contrats) et aux contrats de travail temporaire (durées maximales des contrats de mission, renouvellement et délais de carence à respecter entre deux contrats)

8. Les mesures relatives au contrat à durée indéterminée de chantier ou d'opération

9. L’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes

10. Les conditions et durées de renouvellement de la période d'essai

11. Les modalités selon lesquelles la poursuite des contrats de travail est organisée entre deux entreprises lorsque les conditions pour le transfert ne sont pas réunies

12. Les 2 cas de mise à disposition d'un salarié temporaire auprès d'une entreprise utilisatrice :

* Lorsque la mission de travail temporaire vise à favoriser le recrutement de personnes sans emploi rencontrant des difficultés sociales et professionnelles particulières, - lorsque l'entreprise de travail temporaire et l'entreprise utilisatrice s'engagent, pour une durée convenue, à assurer un complément de formation professionnelle au salarié

13. La rémunération minimale du salarié porté, ainsi que le montant de l'indemnité d'apport d'affaire

Deuxième domaine : primauté facultative de l’accord de branche

Pour certains thèmes, la convention collective a la possibilité de prévoir que l’accord d’entreprise conclu postérieurement ne peut pas comporter de dispositions différentes. Pour ces thèmes que l’accord de branche aura choisi de « verrouiller », l’accord d’entreprise ne peut prévoir que des garanties au moins équivalentes à celles de la convention collective, cette équivalence devant être appréciée domaine par domaine. Cela concerne :

1. La prévention des effets de l'exposition aux facteurs de risques professionnels

2. L’insertion professionnelle et le maintien dans l'emploi des travailleurs handicapés

3. L’effectif à partir duquel les délégués syndicaux peuvent être désignés, leur nombre et la valorisation de leurs parcours syndical

4. Les primes pour travaux dangereux ou insalubres

Attention : Les clauses de verrouillage déjà existantes dans des accords étendus devront être confirmées par avenant avant le 1er janvier 2019.

Troisième domaine : primauté de l’accord d’entreprise

Dans tous les autres thèmes, les accords d’entreprise prévalent sur les conventions collectives, quelle que soit leur date de conclusion. Dans la hiérarchie des normes, les accords de groupe sont placés au même rang que les accords d’entreprise. En l’absence d’accord d’entreprise, c’est l’accord de branche qui s’applique.

Les accords de branche qui prévoient une clause de verrouillage sur ces thèmes où la primauté revient maintenant à l’accord d’entreprise cesseront de produire leur effet au 1er janvier 2018.

Ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective, art. 1

Loi n° 2018-217 du 29 mars 2018 ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n°2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social, Jo du 31

Périodicité de négociation des accords collectifs

Au niveau de la branche comme de l’entreprise, l’agenda des négociations obligatoires est profondément remanié et se structure désormais sous une architecture à trois niveaux :

* L’ordre public, que tous les accords doivent respecter

* Le champ de la négociation collective, qui permet à la branche ou à l’entreprise de définir la périodicité des négociations

* Et les dispositions supplétives applicables en l'absence d'accord collectif

Au niveau de la branche

D’après la nouvelle architecture, la branche peut donc négocier un accord d'une durée maximale de 5 ans, fixant le calendrier, la périodicité, les thèmes et les modalités de négociation. Tous les thèmes des négociations obligatoires doivent faire l'objet d'une négociation au minimum une fois sur cette période.

A noter qu'un accord portant sur le contenu de l'une ou l'autre des négociations obligatoires peut également prévoir d'adapter sa périodicité, dans la limite de 4 ou 5 ans selon le thème négocié.

En l'absence d'un tel accord ou en cas de non-respect de ses stipulations, les thèmes et les périodicités des négociations obligatoires de branche et d'entreprise existant actuellement sont maintenus.



Un décret dresse les modalités de remboursement de la rémunération des salariés participant aux négociations de branche. En effet, dans les entreprises de moins de 50 salariés, leur rémunération est prise en charge par le fonds paritaire relatif au financement des organisations syndicales et patronales sur la base d’un montant forfaitaire fixé par arrêté pris par le ministre chargé du travail. Cette disposition s’applique aux négociations engagées après le 31 décembre 2017.

Négociation obligatoire au niveau de l’entreprise

Depuis le 1er janvier 2016 ne subsistaient plus que 3 grandes négociations obligatoires :

* Une négociation annuelle sur la rémunération, le temps de travail et le partage de la valeur ajoutée

* Une négociation annuelle sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et la qualité de vie au travail

* Une négociation triennale sur la gestion des emplois et des parcours professionnels si l’entreprise comptait au moins 300 salariés

La périodicité pouvait être modifiée sous certaines conditions par accord d’entreprise dans la limite de

3 ans pour les deux négociations annuelles et de 5 ans pour la négociation triennale. Sachant que, lorsqu’un accord modifiait la périodicité de la négociation sur les salaires, une organisation signataire pouvait, au cours de la période fixée par l'accord, formuler la demande que cette négociation soit engagée et que l’employeur devait y faire droit sans délai.

Avec les ordonnances Macron, le Code du travail est réécrit sous la structure désormais connue :

* Ordre public (dispositions auxquelles il n’est pas possible de déroger)

* Les dispositions sur lesquelles il est possible de négocier par accord

* Et les dispositions supplétives prévues par le Code du travail qui peuvent être mises en place par l’employeur en l’absence d’accord collectif

Ce qui est d’ordre public

Il existe toujours 3 grandes négociations dont le rythme minimum est tous les 4 ans. Leur intitulé est légèrement modifié :

* Une négociation sur la rémunération, notamment les salaires effectifs, le temps de travail et le partage de la valeur ajoutée dans l’entreprise

* Une négociation sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes portant notamment sur les mesures visant à supprimer les écarts de rémunération, et la qualité de vie au travail

* Une négociation sur la gestion des emplois et des parcours professionnels dans les entreprises et groupes d’au moins 300 salariés

En matière d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, les domaines d’action ont été fixés par décret. Sans changement, il s’agit comme précédemment de :

  • L’embauche
  • La formation
  • La promotion professionnelle
  • La qualification
  • La classification
  • Les conditions de travail
  • La sécurité et santé au travail
  • La rémunération effective
  • L’articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale

L'accord relatif à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes doit porter sur au moins 3 des domaines d'action pour les entreprises de moins de 300 salariés et sur au moins 4 de ces domaines pour les entreprises de 300 salariés et plus.

Il fixe les objectifs de progression et les actions permettant de les atteindre.

A noter que ces domaines d’action sont issus des informations portant sur l’égalité entre les femmes et les hommes au sein de l’entreprise contenues dans la base de données économiques et sociales (C.trav., art. L. 2312-36).

Relève également de l’ordre public le fait que, si à l’issue des négociations aucun accord n’a été conclu, il est établi un PV de désaccord dans lequel sont consignées les propositions respectives des parties et les mesures que l’employeur entend appliquer unilatéralement. Attention, tant que la négociation est en cours l’employeur ne peut pas, dans les matières traitées, arrêter de décisions unilatérales concernant la collectivité des salariés, sauf si l'urgence le justifie.

=> Les pénalités encourues restent les mêmes.

Les dispositions sur lesquelles il est possible de négocier par accord

Le rythme des négociations peut faire l’objet d’un accord collectif. Ainsi, soit de sa propre initiative, soit à la demande d’une organisation syndicale de salariés représentative, l’employeur peut engager une négociation pour conclure un accord qui précise notamment le calendrier, la périodicité et les modalités de négociation.

La durée de l’accord ne peut excéder 4 ans.

Les dispositions supplétives

Si l’employeur n’a pas conclu d’accord ou s’il ne respecte pas ses stipulations, des règles supplétives sont prévues. Ainsi, les négociations sur la rémunération et l’égalité professionnelle restent annuelles et celle sur la gestion des emplois, triennale.

La disposition du Code du travail selon laquelle, lorsqu’un accord modifie la périodicité de la négociation sur les salaires, une organisation signataire peut demander que la négociation soit engagée, n’existe plus.

Comme auparavant, si l’employeur n’a pas pris l’initiative d’organiser une nouvelle négociation depuis plus de 12 mois pour les consultations annuelles et plus de 36 mois pour la consultation triennale, toute organisation syndicale représentative peut demander l’ouverture des négociations. Il dispose alors de 15 jours pour convoquer les parties à la négociation.

En l’absence d’accord, lors de la 1re réunion, doivent toujours être précisés :

- le lieu et le calendrier des réunions ;

- les informations qu’il remet aux délégués syndicaux et aux salariés composant la délégation sur les thèmes prévus par la négociation qui s'engage, et la date de cette remise.

Les légères modifications apportées aux négociations elles-mêmes

Sur la négociation « égalité professionnelle et qualité de vie au travail », il faut noter que l’obligation d’établir un plan d’action en l’absence d’accord sur l'égalité professionnelle femmes-hommes devient d’ordre public. Il est aussi mentionné que ce plan est annuel.

Par ailleurs, s’agissant du droit à la déconnexion, il est précisé que la charte établie par l’employeur à défaut d’accord est élaborée après avis du CSE.

Enfin, notez que cette négociation peut porter sur la prévention des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels (auparavant, elle pouvait porter sur la prévention de la pénibilité).

Sur la GPEC, la négociation peut porter sur des domaines supplémentaires :

* La mise en place de congés de mobilité

* La formation et l’insertion durable des jeunes dans l’emploi, l’emploi des salariés âgés et la transmission des savoirs et des compétences, les perspectives de développement de l’alternance ainsi que les modalités d’accueil des alternants et des stagiaires, et l’amélioration des conditions de travail des salariés âgés

Toute référence au contrat de génération dans le cadre de cette négociation est par ailleurs supprimée.

Pénalités

Concernant la négociation portant sur l’égalité entre les femmes et les hommes, 3 points importants sont précisés par décret :

* Le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (DIRECCTE) n’a plus l’obligation d’utiliser la lettre recommandée avec accusé de réception pour notifier une pénalité à l’employeur qui n’aurait pas rempli ses obligations en matière d’égalité professionnelle et salariale entre les femmes et les hommes. Il peut désormais le faire « par tout moyen permettant de conférer une date certaine à leur réception »

* La DIRECCTE transmet une notification motivée du taux de la pénalité à l’employeur, dans le délai dorénavant de 2 mois à compter de la date d'expiration de la mise en demeure (et non plus de 1 mois)

* L’employeur doit communiquer en retour au DIRRECTE, le montant des gains et rémunérations servant de base au calcul de la pénalité dans un délai de 2 mois suivant la notification

Quant à la négociation portant sur la rémunération, lorsque le DIRECCTE envisage de prononcer une pénalité contre l’employeur qui n’aurait pas engagé cette négociation obligatoire, il le prévient, par tout moyen permettant de conférer une date certaine de sa réception par le destinataire, dans un délai de 4 mois à compter de la date du constat du manquement par l’agent de contrôle de l’inspection du travail. Il informe l'employeur du taux maximal de pénalité encouru pour chaque année où un manquement est constaté, dans la limite des 3 années consécutives précédant ce contrôle.

Il l'invite à lui présenter, dans un délai de 2 mois, ses observations et à justifier, le cas échéant, des motifs de sa défaillance. L'employeur peut à sa demande être entendu.

Pour déterminer le montant de la pénalité, le DIRECCTE tient compte des efforts réalisés par l'employeur pour engager des négociations sur les salaires effectifs, de sa bonne foi, ainsi que des motifs de défaillance que l'employeur a justifiés.

Au titre des motifs de défaillance, sont notamment pris en compte :

  • La survenance de difficultés économiques de l'entreprise
  • Les restructurations ou fusions en cours
  • L'existence d'une procédure collective en cours

Le DIRECCTE adresse à l'employeur, par tout moyen permettant de conférer date certaine de sa réception par le destinataire, une notification du montant de la pénalité qui lui est appliquée, dans un délai de 2 mois à compter de l'expiration du délai laissé à l'employeur pour présenter ses observations et justifier des motifs de sa défaillance.

Une copie de cette notification est adressée à l'URSSAF.

La pénalité est versée par l'employeur à l'issue d'un délai de 2 mois suivant la notification.

Attention : Le point de départ de l’application de ces sanctions est 2016. En effet, le décret précise que ces dispositions seront applicables aux manquements constatés par les agents de contrôle de l’inspection du travail au titre de l’année 2016 et des années suivantes.

Ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective, art. 7

Décret n° 2017-1703 du 15 décembre 2017 portant application des dispositions des articles 6 et 7 de l'ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective, Jo du 17

Ordonnance n° 2017-1718 du 20 décembre 2017 visant à compléter et mettre en cohérence les dispositions prises en application de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social, art. 1, Jo du 21

Décret n° 2017-1818 du 28 décembre 2017 relatif à la prise en charge de la rémunération des salariés participant aux négociations de branche, Jo du 30

Questions / Réponses

Que désignent les termes « conventions de branche » et « convention d’entreprise » ?

L’ordonnance précise qu’ « une convention de branche désigne la convention collective, les accords de branche, les accords professionnels et les accords interbranches » et qu’ « une convention d’entreprise désigne toute convention ou accord conclu soit au niveau de l’entreprise, soit au niveau de l’établissement ».

Que signifient des « garanties au moins équivalentes » ?

Pour les sujets du bloc 1 et pour ceux du bloc 2, s’ils ont été verrouillés par la branche, l’accord de branche prévaut sur l’accord d’entreprise « sauf lorsque la convention d’entreprise assure des garanties au moins équivalentes », indique l’ordonnance. Cette nouvelle notion de « garanties au moins équivalentes » n’est définie ni par l’ordonnance, ni en droit du travail (seul le rapport au Président de la République indique qu’elle doit être appréciée « domaine par domaine », sans que l’on sache à quoi correspond exactement un « domaine »). Cela semble signifier que même les sujets sanctuarisés par la branche pourront en réalité faire l’objet de négociation dans l’entreprise, puisqu’un accord d’entreprise pourrait prévoir des dispositions différentes jugées équivalentes. Qui jugera du bien-fondé de cette « équivalence » et au regard de quoi ? Cela sera certainement sujet à débats dans les entreprises, voire devant les tribunaux.

Un accord d’entreprise pourra-t-il supprimer une prime d’ancienneté prévue par la convention collective de branche ?

Oui, les entreprises pourront désormais, par accord collectif, réduire le montant d’une prime prévue par la convention collective de branche, voire la supprimer, ou encore prévoir des primes différentes se substituant à celles prévues par la convention de branche. L’enjeu sur les primes est majeur avec un risque de dumping social sur une composante importante de la rémunération des salariés.

Que se passe-t-il s’il n’y a pas d’accord d’entreprise ?

Sur tous les sujets (qu’ils relèvent du bloc 1, 2 ou 3), en l’absence d’accord d’entreprise, c’est la convention collective de branche qui s’applique. La négociation de branche garde donc toute son importance, y compris sur les sujets où l’accord d’entreprise prime, car de nombreuses entreprises n’auront pas d’accord permettant de couvrir l’ensemble du statut du salarié. Dans ces cas, ce seront les dispositions de la convention collective de branche qui s’appliqueront.

Comment ces nouvelles règles s’appliquent-elles aux accords en vigueur actuellement ?

Concernant les sujets du bloc 1, les dispositions de la convention collective de branche prévalent sur celles de l’accord d’entreprise que celui-ci ait été conclu avant ou après la date d’entrée en vigueur de la convention collective de branche. Autrement dit, l’accord d’entreprise, quel que soit sa date de conclusion, ne s’applique pas s’il comporte des dispositions moins favorables aux salariés que celles prévues par l’accord de branche.

Sur les sujets du bloc 2, l’accord de branche ne peut les verrouiller qu’à l’égard des accords d’entreprise qui lui sont postérieurs. Concernant les accords d’entreprises conclus avant l’accord de branche, ils pourront continuer d’appliquer des dispositions moins favorables aux salariés que celles des accords de branche.

Sur les sujets du bloc 3, attention, les accords de branche cessent de produire leurs effets vis-à-vis des accords d’entreprise à compter du 1er janvier 2018, et ce, quelle que soit leur date de conclusion. Cela signifie, qu’à compter de 2018, un accord d’entreprise peut être défavorable aux salariés sur ces sujets par rapport aux dispositions de la convention de branche.

Que deviennent les clauses de verrouillage déjà présentes dans les conventions de branche ?

Rappelons que la clause de verrouillage, dénommée aussi clause d’impérativité, est une disposition qui permet aux accords de branche d’interdire sur une matière donnée toute dérogation par accord d’entreprise postérieur. Si l’accord de branche comporte une telle clause, l’accord d’entreprise postérieur à l’accord de branche ne pourra donc pas comporter de dispositions moins favorables que celles de l’accord de branche.

Concernant les sujets du bloc 2 et uniquement pour celles-là, les branches peuvent décider de continuer à faire produire effet aux clauses de verrouillage existantes à condition de le confirmer par avenant avant le 1er janvier 2019 (ceci uniquement pour les accords étendus). Par contre le caractère impératif des accords de branche signés avant la loi de mai 2004 est abrogé (excepté pour les 4 sujets du bloc 2 si la branche les verrouille avant 2019).

Concernant les sujets du bloc 3, les clauses de verrouillage figurant actuellement dans les accords de branche cessent de produire leurs effets à compter du 1er janvier 2018.

Ces nouvelles règles s’appliquent-elles aux routiers et aux dockers ?

Non, ces deux secteurs ont obtenu des dispositions spécifiques qui permettent à leurs conventions collectives de branches de continuer à primer sur les accords d’entreprise. Concrètement, les routiers ont signé un protocole d’accord le 4 octobre 2017 engageant à réviser la convention collective de la branche de manière à intégrer dans les salaires minima (sujet du bloc 1 auquel les accords d’entreprise ne peuvent pas déroger) les éléments de rémunérations compensant le travail de nuit, les jours fériés et les dimanches ainsi que le 13ème mois. Par ailleurs, les frais de déplacement feront eux l’objet d’un texte spécifique figurant dans le code des transports. De fait, cet accord permet de sanctuariser les primes conventionnelles dans un secteur où elles constituent une part importante de la rémunération.

Les dockers, de leur côté, ont obtenu dans un protocole d’accord le 13 octobre de garantir la primauté de leur convention collective sur les accords d’entreprise dans leur secteur grâce à l’extension de l’avenant du 16 février 2017, qui prévoit le maintien d’un statu quo dans la branche écartant toute remise en cause de la convention collective par des accords locaux ou d’entreprise.

Ces deux cas constituent-ils des exceptions à la règle ou seront-ils des brèches dans lesquels d’autres secteurs pourraient s’engouffrer, notamment en élargissant les salaires minima conventionnels aux primes… ?